物流金融 房地產抵押中的法律風險

2022-06-24 00:55:01 字數 2560 閱讀 5465

不動產抵押是借貸關係中常見的擔保形式,另有一種說法叫按揭,最早見於香港。不動產自身不可移動、耐久、易於保值的屬性決定了其能夠很好地保證債權的實現,因此對於銀行和其他民間借貸機構而言,抵押是降低其貸款業務風險的主要手段。

那麼,是否對不動產設定了抵押權以後債權人就可以高枕無憂了呢?這種想法未免太過簡單。其實,在抵押權的背後依然隱藏著各種風險,有抵押物物滅失的自然風險,有抵押物貶值的市場風險。同時,還存在不容忽視的法律風險,以下主要介紹不動產抵押的法律風險:

風險之一:關於抵押登記

一般的金融機構抵押貸款都會簽訂抵押合同,即使是發生在個人之間的民間借貸也鮮有單純的口頭約定。從法律上講,抵押合同屬於要式合同,《擔保法》第三十四條有明確規定:“抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。”也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。以書面形式訂立抵押合同,是抵押合同成立的法律要件,但是合同的成立生效並不代表抵押權的生效,合同的生效與抵押權的生效有著嚴格的區分,《物權法》明確規定建築物和其土地附著物應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。如果不登記,不得對抗善意第三人。因此簽訂不動產抵押合同後,必須抓緊時間或按雙方約定到有關部門進行登記,否則抵押權將無法對抗第三人,在債務人到期債務不能歸還的情況下可能發生喪失優先受償權的風險。我們的建議是,一定要簽訂抵押合同,一定要辦理抵押登記,同時,應該嚴格執行這樣的制度:在抵押登記沒有辦理完畢之前,堅決不放款!

風險之二:關於抵押順序

1根據法律規定,一個不動產上可以設定多個抵押權,但抵押權有先後之分,在一個不動產上存在多個抵押權時先後順序尤為重要,順序在前的抵押權優先受償完畢後才輪到下一順序的抵押權受償,上文提到抵押權的生效是以登記作為要件的,《上海市房地產登記條例》規定:同一房地產上依法登記有兩個以上房地產權利的,依房地產登記簿記載的登記日的先後確定其順位。所以抵押權的先後順序是以其辦理登記的時間為準的(並非合同簽訂的時間)。因此簽訂抵押合同時需要了解清楚該不動產上是否已設立其他的抵押權(或另有抵押已在辦理之中!),其登記時間是何時,以便確認抵押權的先後順序,再結合抵押不動產的評估價值就可以計算出在抵押權實現時所能得到的清償數額,該過程同時也是一次業務風險評估。

2即使一個不動產本身只設定一個抵押權,法律還規定有優先於抵押權的法定優先權,主要包括土地使用權出讓金和建設工程價款優先受償權。(1

)土地使用權出讓金:《擔保法》第

56條:拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款,在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後,抵押權人有優先受償權。可見附著在劃撥的國有土地上的不動產在實現抵押權之前必須依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額,而這部分價款是從拍賣所得的價款中優先償還,如此一來能夠用來實現抵押權人債權的價款就減少了。(2

)建設工程價款優先受償權

《合同法》

第286

條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不

支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

可見“建設工程優先受償權”是法定的無須履行任何手續的,

只要出現合同法

286條規定的情形即可行使,而抵押權是在施工過程中隨時可以產生的,工程價款優先受償權可以排除抵押權的優先受償,抵押權在此處於弱勢。

風險之三:關於抵押處分權

貸款方在簽訂抵押合同時都會審查借款方對不動產是否具有處分的權利。因為抵押是抵押人以自己的財產作為債權擔保,在債務人不履行義務時須以抵押物的價值抵債,這就要求抵押人必須是抵押物的所有人或者對抵押物享有處分的權利。否則,債權人也就是抵押權人的權利就得不到應有的保障。但是貸款方有時候在審查相關材料時往往只注重不動產產權證的審查,但是除產權證以外還需要審查其他與產權相關的手續,這些手續實際上關係到該不動產的處分許可權,能夠避免抵押權實現時產生不必要的糾紛:

1.抵押房產需是借款人名下房產,如果是與第三人共有的,在抵押時必須出具共有人同意抵押宣告書;

2.在提供的婚姻關係證明書中,有離婚情況的,需提交離婚協議或法院判決書;如果是離婚後單身,需要提供離婚後未再婚證明;

3.以公司不動產作為抵押的,必須提交公司股東大會相關決議

風險之四:關於抵押執行

1《最高院關於執行設定抵押房屋的規定》

抵押合同沒有問題,抵押物也沒有瑕疵,但到了執行階段卻不一定就能順利執行,特殊情況下甚至不能執行。對此《最高院關於執行設定抵押房屋的規定》作了專門規定。按規定執行時必須給予被執行人

6個月的寬展期,對於唯一住房的還需由被執行人提供另外住房才能執行,低保戶的唯一住房法院不予執行。因此此類房屋執行的難度大、週期長,無疑使貸款方所不願看到的。

2流質契約的無效

流質契約是指債務人到期不能歸還債務時,抵押物直接歸抵押權人所有的約定。這種約定是法律明確禁止的,《物權法》第

186條和《擔保法》第

40條規都是對流質契約的明文禁止。

具有諷刺意味的是,很多從事民間借貸業務的小貸公司、投資公司乃至於個別的銀行仍然樂此不疲,以為手裡握有一份這樣的契約即可打遍天下無敵手。更有甚者,居然想到要去公證處對流質契約做一份公證。當然,公證處不可能有這樣的業務。

究其立法本意,這是法律維護市場經濟公平性之體現,防止貸款方乘人之危利用流質契約賺取高額利潤。因此流質契約看似合情合理,實際為法律所以禁止,簽訂抵押合同時應提高警惕。

(網際網路)

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