股權代持面面觀

2022-06-23 23:22:18 字數 4347 閱讀 2419

股權代持面面觀

2015

年11月9日,江蘇瑞歐寶電氣公司公佈了***掛牌轉讓公告,引起了廣泛熱議,議論熱點一:90後在校女生任董事長,瑞歐寶電氣的實際控制人為姚沁岐是一名1991年出生的在校大學生,合計持有公司股權比例為89.12%。熱點二:瑞歐寶股轉說明書中關於淨資產的評估資訊因單位錯誤,由1364萬元變成了1364億元,創造了***市場有史以來的最大烏龍。熱點三:掛牌前姚沁岐的股權不在自己名下,是由表哥代持的。

拋開美女八卦和數字烏龍,今天磐閤家族辦公室的雷主愛律師來為大家揭揭股權代持的神祕面紗。

一、什麼是股權代持

股權代持,即實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資並享有投資權益,以名義出資人為名義股東,代實際股東行使股東權利的行為。簡單來說,就是甲的股權不登記在甲的名下,而由乙代為持有。

二、找人代持股權的原因

股權代持的行為在中國是很普遍的,找人代持的原因:某實際出資人不方便或者基於其他考慮而不願意顯示於公司股東名冊或登記機關的備案檔案之中,於是找尋其他人或機構擔任名義股東來代持股權。比如,保護個人資訊保安;為資本運作提供便利;規避法律限制等等。

三、股權代持的法律效力

《關於適用《公司法》若干問題的規定(三)》(以下簡稱“解釋三”)肯定了股權代持的法律效力。第二十四條規定:有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資並享有投資權益,以名義出資人為名義股東,實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的,如無合同法第五十二條規定的情形,人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議,實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的,人民法院應予支援。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的,人民法院不予支援。

如此看來,只要代持協議不違反合同法第52條的規定,代持是有效的。***掛牌面對股權代持問題的態度是不支援(要求股權清晰),但是不否定(充分披露可解決)。

但若是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定(《合同法》第五十二條),這樣的代持行為就是無效的,是無法得到法律保護的。

四、股權代持雙方的法律風險

目前來說,股權代持受到法律認可和保護,但是由於實際出資人不列入股東名冊,對於實際出資人存在一定的風險;而且對於名義股東來講,也有一定風險。

(一)實際出資人可能面臨的風險:

1、未經公司其他股東半數以上同意,實際出資人可能面臨無法轉正(顯名)的尷尬局面。

“解釋三”的第二十四條第三款規定:實際出資人未經公司其他股東半數以上同意,請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的,人民法院不予支援。

2、名義股東可能擅自對代持股權進行處分,損害實際出資人利益,比如股權轉讓、質押或其他處分方式。

雖然名義股東的此等行為屬於無權處分行為,也是違約行為,實際出資人可以請求認定處分行為無效,但是若處分行為的相對方屬於善意取得的(受讓人不知情;支付合理對價;已經登記或交付),則不能認定處分無效,實際出資人只能要求名義股東承擔賠償責任。

“解釋三”第二十五條規定:名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分,實際出資人以其對於股權享有實際權利為由,請求認定處分股權行為無效的,人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失,實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的,人民法院應予支援。

3、名義股東可能會在股利取得、股份表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。

4、名義股東如果離婚,其所代持的股權有可能涉及到離婚分割的法律糾紛。

5、名義股東如果去世,則其名下的股權作為財產有可能涉及到繼承的法律糾紛。名義股東去世或者喪失民事行為能力,其所代持的股權的處置將成為一項難題。

6、名義股東如果對外欠債,其所代持的股權可能會被查封或拍賣。若名義股東的債權人對代持的股權申請強制執行,隱名股東以其為代持股權的實際權利人為由提出執行異議,要求停止執行的,法院不予支援。

案例:執行異議糾紛上訴案

某**公司設立時,因糧食交易中心是事業法人,不符合當時的《**經紀公司管理辦理》的**經紀公司的股東必須是企業法人的要求,糧食局決定,由a集團、b公司顯名,交易中心為**公司的隱名股東,並出資成立了**公司。工商檔案上載明的股東是a集團和b公司,分別佔70%和30%的股權。

後因a集團和b公司欠某銀行債務被執行,法院凍結了a集團和b公司在**公司的股權。交易中心向法院提起案外人執行異議之訴,請求判令:1、確認交易中心是**公司的實際出資人和股東;2、請求停止對**公司股權的執行。

最高人民法院認為,《中華人民共和國公司法》第三十三條第三款規定:“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”依據該條規定,依法進行登記的股東具有對外公示效力,隱名股東在公司對外關係上不具有公示股東的法律地位,其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。因此,當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時,其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬,有權向人民法院申請對該股權強制執行。

**公司工商登記記載的股東為a集團和b公司,銀行依另案生效判決向法院申請凍結並強制執行a集團和b公司在**公司的股權,有事實和法律依據。因此,本案中,交易中心是否為**公司的實際出資人,不影響銀行實現其請求對**公司股權進行強制執行的權利主張。故交易中心關於停止對a集團和b公司所持有**公司股權強制執行的請求,沒有事實和法律依據,法院不予支援。(參見最高人民法院(2013)民二終字第111號民事判決書)

7、名義股東如果破產,其所代持的股權可能進入破產清算程式。

案例:成都a公司與福州b公司股權確認糾紛再審案

成都a公司與福州b公司之間簽訂了股權代持協議,用b公司的名義持有某光公司9745120股社會法人股股權,後b公司資不抵債被申請破產還債,法院宣告b公司破產,a公司起訴要求確認股權,二審判決:成都a公司和福州b公司之間簽訂的代持股協議僅在雙方當事人之間產生約束力,不能在其外部關係上對抗債權人對法定登記程式已確認的股權財產所享有的債權。

成都a公司認為,二審判決既然認定“成都a公司與福州b公司之間代持股權事實存在”,就應承認和保護其合法財產權利。

最高法院認為:某光公司繫上市公司,福州b公司未將其代持股的重大事項向有關部門報告並及時向社會披露,亦未辦理股權變更登記,不發生物權設立和變動的法律效果。投資人依上市公司已登記事項作出的意思表示和行為受法律保護。成都a公司雖為案涉股權的實際出資人,其與福州b公司簽訂協議約定該股權為成都a公司所有,但該股權登記在福州b公司名下,且經中國**登記結算有限責任公司予以確認,福州b公司、稜光公司亦向社會予以公告,對外具有公示效應。

因此,對內關係上,成都a公司與福州b公司之間應根據雙方的協議約定,成都a公司為該股權的權利人;對外關係上,即對成都a公司與福州b公司以外的其他人,應當按照公示的內容,認定該股權由記名股東福州b公司享有。如果支援成都a公司確認股權的訴訟請求,必然損害福州b公司其他債權人的利益。至於成都a公司作為實際出資人如何實現其債權的問題,其應通過破產程式申報債權解決。(參見最高人民法院(2013)民申字第758號民事裁定書)

(二)名義股東可能面臨的風險

1、實際出資人出資不到位,可能會被公司債權人或其他股東追索。

若實際出資人違背約定不願繼續出資或者發生客觀變化而不能繼續出資,名義股東就麻煩了。

“解釋三”第二十六條規定:公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由,請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任,股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的,人民法院不予支援。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任後,向實際出資人追償的,人民法院應予支援。

2、即使名義股東不實際參與公司管理,但若實際出資人在實際公司管理過程中有違法違規或違約的行為,被公司或其他股東或債權人主張權利的,名義股東很可能被牽涉其中。

五、如何避免股權代持的法律風險

既然有時股權代持有利或不能避免,那就提前防範風險。基本原則如下:

1、合法代持並簽署有效的代持協議,明確約定雙方的權利義務,並對可能出現的風險在合同中約定可行的防範措施。

2、可以設定其他擔保措施來保證各方履行各自的義務, 比如可以辦理股權質押擔保,將代持的股權向實際出資人辦理質押擔保。這樣就確保了代持股人無法擅自將股權向第三方提供擔保或者出賣轉讓。再者,即使由於其他原因,比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權,實際出資人也可以質押權人的身份,獲得優先權。

3、條件許可的前提下,有些代持可以選擇告知其他股東或者公司的利害關係人。

4、慎重選擇,選擇合適的名義股東,或者只為合適的主體代持股權。充分考慮對方的信譽、能力、欠債的可能性、破產的可能性、發生婚變或繼承的可能性等等。

5